Επιβολή αργίας και έκπτωσης αιρετών των δήμων. Νέα εγκύκλιος

Επιβολή διοικητικών μέτρων της αργίας και της έκπτωσης αιρετών των  δήμων και των περιφερειών εξ’ αιτίας καταδίκης (άρθρο 236 του ν. 3852/  2010)

Νέα εγκύκλιος  Του ΥΠΕΣ με ΑΔΑ: Β498Ν-ΡΧΜ  ενημερώνει ότι στο ν. 4071/ 2012 (Α΄85) «Ρυθμίσεις για την τοπική  ανάπτυξη, την αυτοδιοίκηση και την αποκεντρωμένη διοίκηση- Ενσωμάτωση Οδηγίας  2009/50/ ΕΚ» επήλθαν οι εξής τροποποιήσεις στις διατάξεις του άρθρου 236 του ν. 3852/ 2010 (Α’ 87):

I. Α. Με το άρθρο 7 παρ. 6 του ν. 4071/ 2012 αντικαταστάθηκε η παράγραφος 1 περίπτωση γ΄ του άρθρου 236 του ν. 3852/2010 ως εξής:

«1γ. Αν καταδικαστούν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, ως αυτουργοί ή  συμμέτοχοι σε κακούργημα ή σε οποιαδήποτε ποινή για παραχάραξη, κιβδηλεία, πλαστογραφία, ψευδή βεβαίωση, δωροδοκία, εκβίαση, κλοπή, υπεξαίρεση, απιστία, απάτη, καταπίεση, αιμομιξία, μαστροπεία, σωματεμπορία, παράνομη διακίνηση αλλοδαπών, παράβαση της νομοθεσίας για την καταπολέμηση των ναρκωτικών, τη λαθρεμπορία. Το ίδιο ισχύει και για την αμετάκλητη καταδίκη για παράβαση καθήκοντος,  εφόσον κατά τη διάπραξη του αδικήματος αυτού προξενείται οικονομική βλάβη στο
δήμο, στην περιφέρεια ή στα νομικά τους πρόσωπα. Για την έκπτωση εκδίδεται διαπιστωτική πράξη του Ελεγκτή Νομιμότητας.»

Β. Με το άρθρο 7 παρ. 7 του ν. 4071/ 2012 προστέθηκε εδάφιο στο τέλος κάθε  μίας των παραγράφων 2α και 2β του άρθρου 236 του ν. 3852/2010 το οποίο έχει ως εξής:

«Στην περίπτωση αυτή καταβάλλεται αναδρομικά η αντιμισθία του αποκατασταθέντος από του χρόνου εκδόσεως της διαπιστωτικής σε βάρος του πράξης.»

ΙΙ. Για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών σας ενημερώνουμε για τα ακόλουθα  ζητήματα, σύμφωνα και με αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και  γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους:


Α. Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 236 παρ. 2 του Ν. 3852/ 2010  θέση σε κατάσταση αργίας δημοτικού ή περιφερειακού άρχοντα δεν συνιστά πειθαρχική ποινή αλλά αποτελεί διοικητικό μέτρο, το οποίο έχει θεσπισθεί για το δημόσιο συμφέρον  (ΣτΕ 1421/ 2011, Γν. ΝΣΚ 410/2006). Συγκεκριμένα, με το διοικητικό μέτρο της αργίας,  που επιβάλλεται σε περίπτωση παραπομπής για κακούργημα με αμετάκλητο βούλευμα ή  με απευθείας κλήση ή με την έκδοση καταδικαστικής απόφασης Ποινικού Δικαστηρίου,  σε πρώτο βαθμό, για τα πλημμελήματα της παρ. 1 του άρθρου 236 του ν. 3852/ 2010, τα αιρετά όργανα απομακρύνονται προσωρινά της ενεργού άσκησης των καθηκόντων τους, ώσπου να εκδοθεί τελεσίδικη αθωωτική απόφαση, οπότε και αίρεται αυτοδικαίως το διοικητικό μέτρο της αργίας. Έτσι, σε κάθε περίπτωση διασφαλίζεται το αδιάβλητο
των ενεργειών της δημοτικής ή περιφερειακής αρχής (ΣτΕ 766/ 2006 και Γν. ΝΣΚ 456/2007). Ο ίδιος ο νομοθέτης στάθμισε την απαξία των περιοριστικώς αναφερομένων στο νόμο, πλημμελημάτων, και τη συνακόλουθη ανάγκη προστασίας του δημοσίου  συμφέροντος και διαφύλαξης του κύρους της αιρετής ηγεσίας της τοπικής αυτοδιοίκησης και επέλεξε το μέτρο της υποχρεωτικής αργίας, ως το πλέον πρόσφορο (ΣτΕ 27/ 2008).

Οι διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 236 του Ν. 3852/ 2010 που αναφέρονται στο διοικητικό μέτρο της αυτοδίκαιης έκπτωσης, και της παρ. 2, που αναφέρονται στο διοικητικό μέτρο της αργίας, δεν αντίκεινται στο άρθρο 102 του Συντάγματος, αφού στην παρ. 4 αυτού προβλέπεται ρητώς η άσκηση εποπτείας του Κράτους στους ΟΤΑ α’ και β’ βαθμού και γίνεται αναφορά στα διοικητικά αυτά μέτρα για λόγους δημοσίου συμφέροντος (ΣτΕ 27/ 2008, 1844/ 2006 κ.ά.)

Επίσης, η τήρηση του προβλεπομένου από τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 6, παρ. 1 ΚΔΚ/σίας (Ν. 2690/ 1999) τύπου της  προηγούμενης ακρόασης δεν είναι επιβεβλημένη, αφού η κατά τις διατάξεις του άρθρου  236 του Ν. 3852/ 2010 απόφαση περί θέσεως σε αργία ή σε αυτοδίκαιη έκπτωση εκδίδεται επί τη βάσει του περιεχομένου ποινικής καταδικαστικής απόφασης, χωρίς να  υπάρχει δυνατότητα περαιτέρω εξέτασης της υπόθεσης από τον Γενικό Γραμματέα της  Αποκεντρωμένης Διοίκησης (ΣτΕ 2783/ 2006, 1120/2005, 4335/1996, 972/1994 κ.α) ή τον Ελεγκτή Νομιμότητας, μετά την ανάληψη των καθηκόντων του (άρθρο 238, ν. 3852/ 2010).

Β. Αναφορικά με την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 1 του άρθρου 236 του ν. 3852/ 2010.
"1. Οι περιφερειάρχες, οι αντιπεριφερειάρχες, οι δήμαρχοι, οι δημοτικοί και περιφερειακοί σύμβουλοι, οι
σύμβουλοι των δημοτικών και τοπικών κοινοτήτων και οι εκπρόσωποι τοπικών κοινοτήτων εκπίπτουν αυτοδικαίως από το αξίωμά τους:
α. Αν στερηθούν τη διαχείριση της περιουσίας τους με τελεσίδικη δικαστική απόφαση.
β. Αν στερηθούν τα πολιτικά τους δικαιώματα με αμετάκλητη δικαστική απόφαση.
γ. Αν καταδικαστούν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, ως αυτουργοί ή συμμέτοχοι σε κακούργημα ή σε οποιαδήποτε ποινή για παραχάραξη, κιβδηλεία, πλαστογραφία, ψευδή βεβαίωση, δωροδοκία, εκβίαση, κλοπή, υπεξαίρεση, απιστία, απάτη, καταπίεση, αιμομιξία, μαστροπεία, σωματεμπορία, παράνομη διακίνηση αλλοδαπών, παράβαση της νομοθεσίας για την καταπολέμηση των ναρκωτικών, τη λαθρεμπορία, καθώς και για παράβαση καθήκοντος. Για την έκπτωση εκδίδεται διαπιστωτική πράξη του Ελεγκτή Νομιμότητας."

Η έκπτωση επέρχεται αυτοδικαίως, χωρίς προηγούμενη έρευνα ή κρίση του διοικητικού οργάνου, και αφορά στο υπόλοιπο της θητείας του αιρετού του δήμου ή της περιφέρειας, απαιτείται όμως πάντοτε η έκδοση διαπιστωτικής πράξης του Ελεγκτή Νομιμότητας (Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης), η οποία καθορίζει τον χρόνο στον οποίο ανατρέχει η έκπτωση, από τον οποίο και παύει (στην περίπτωση της αργίας προσωρινά) η άσκηση των καθηκόντων του για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα μέχρι τέλους της θητείας αυτής. Για την επέλευση δε των αποτελεσμάτων
αυτών είναι αδιάφορος ο χρόνος τέλεσης του αδικήματος ή ο χρόνος έκδοσης της καταδικαστικής απόφασης, εφόσον αυτή υπόκειται σε ένδικα μέσα, αφού κρίσιμος χρόνος για την έκπτωση είναι ο χρόνος που η καταδίκη κατέστη αμετάκλητη, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 546, απρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ΣτΕ 1120/ 2005, 2894/ 2001). Συνεπώς, δεν είναι δυνατή η έκδοση διαπιστωτικής πράξης έκπτωσης από αξίωμα αιρετού του οποίου η θητεία δεν έχει αρχίσει ακόμα κατά  το χρόνο στον οποίο ανατρέχει η έκπτωση, όταν δηλαδή η ποινική καταδίκη καταστεί αμετάκλητη πριν από την κατά τις σχετικές διατάξεις εγκατάσταση των δημοτικών και
κοινοτικών αρχών που εκλέχθηκαν ή επανεκλέχθηκαν (ΣτΕ 1314/1983, Γν ΝΣΚ 467/ 2011).

Γ. Αναφορικά με το αδίκημα της «παράβασης καθήκοντος».

Για τη θέση σε έκπτωση ή αργία αιρετού οργάνου της τοπικής αυτοδιοίκησης, κατά το άρθρο 236 ν. 3852/ 2010, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 7 ν. 4071/ 2012, αρκεί να προκύπτει, εκ του καθόλου σκεπτικού της καταδικαστικής απόφασης και από τα πραγματικά περιστατικά που η απόφαση δέχεται, η επενεχθείσα στον δήμο ή την περιφέρεια ή στα νομικά τους πρόσωπα οικονομική βλάβη, χωρίς να είναι αναγκαίο να προκύπτει και το ακριβές ύψος αυτής (Γν ΝΣΚ 456/ 2007).

Δ. Αναφορικά με την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 236 του Ν. 3852/ 2010.


"2. α. Όταν γίνεται παραπομπή για κακούργημα με αμετάκλητο βούλευμα ή με απευθείας κλήση, κατά της οποίας έχει εξαντληθεί το δικαίωμα προσφυγής, ο Ελεγκτής Νομιμότητας οφείλει να θέσει τον κατηγορούμενο σε κατάσταση αργίας, η οποία διατηρείται σε περίπτωση έκδοσης καταδικαστικής απόφασης του ποινικού δικαστηρίου. Εάν εκδοθεί αθωωτική απόφαση, η αργία αίρεται αυτοδικαίως και θεωρείται ως μηδέποτε επιβληθείσα.
β.α. Εάν εκδοθεί καταδικαστική απόφαση του Ποινικού Δικαστηρίου, σε πρώτο βαθμό, για τα πλημμελήματα της προηγούμενης παραγράφου ή για κακουργήματα, ο Ελεγκτής Νομιμότητας οφείλει να θέσει τον καταδικασθέντα σε κατάσταση αργίας, ώσπου να εκδοθεί τελεσίδικη αθωωτική απόφαση, οπότε και αίρεται αυτοδικαίως, η αργία και το διοικητικό μέτρο θεωρείται ως ουδέποτε επιβληθέν.
β.β. Για τους δημάρχους και τους περιφερειάρχες, ως καταδικαστική απόφαση, σε πρώτο βαθμό θεωρείται αυτή που εκδίδεται από το Τριμελές Ποινικό Εφετείο, σύφωνα με το άρθρο 111 παράγραφος 7 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας"



i. Κατά τη νομολογία (ΣτΕ 766/ 2006 κ.ά. την υπ’ αριθμ. 262/ 2010 Γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους) το διοικητικό μέτρο της θέσης σε αργία αιρετού δήμου επιβάλλεται σύμφωνα με το δίκαιο που ισχύει κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης του ποινικού δικαστηρίου με την οποία καταδικάζεται ο αιρετός.  Επομένως, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται ανεξαρτήτως το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος διαπράχθηκε σε προηγούμενη θητεία του ως άνω αιρετού οργάνου, οπότε ενδεχομένως αυτό κατείχε διαφορετικό αξίωμα, αλλά αρκεί το γεγονός ότι έχει επανεκλεγεί σε κάποιο από τα αξιώματα που αναφέρονται στο άρθρο 236 του ν. 3852/ 2010 κατά το χρόνο επιβολής της αργίας (ΣτΕ 1844/ 2006). Αιρετός δημοτικός ή περιφερειακός άρχοντας, ο οποίος είχε τεθεί σε κατάσταση αργίας κατά την προηγούμενη δημοτική περίοδο, λόγω καταδίκης αυτού με οριστική απόφαση πρωτοβάθμιου ποινικού δικαστηρίου, ο οποίος επανεκλέχθηκε, πρέπει να τεθεί εκ νέου σε αργία (Γν ΝΣΚ 341/ 2007).

iii. Όπως ειπώθηκε, η θέση σε αργία αποσκοπεί στην προσωρινή, για την προστασία των συμφερόντων του δήμου, απομάκρυνση του αιρετού οργάνου από την ενεργό άσκηση των καθηκόντων του, εφόσον σε βάρος του υπάρχει παραπομπή ή δικαστική καταδίκη για διάπραξη ενός από τα αδικήματα που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 236 ν. 3852/ 2010. Συνεπώς, ο Ελεγκτής Νομιμότητας (Γενικός Γραμματέας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης) οφείλει να τον θέσει σε κατάσταση αργίας όχι μόνο
στην περίπτωση έκδοσης καταδικαστικής απόφασης Ποινικού Δικαστηρίου σε πρώτο
βαθμό, για τα οικεία πλημμελήματα, αλλά, κατά μείζονα λόγο, και, αν δεν το έχει ήδη
κάνει, στην περίπτωση καταδίκης του για τα αδικήματα αυτά με απόφαση δευτεροβάθμιου ποινικού δικαστηρίου και μέχρις ότου η απόφαση αυτή καταστεί αμετάκλητη (πρβλ. ΣτΕ 766/ 2006, 1120/2005, 972/1994, 3228/1982, 3801/1978).

iii. Τέλος, το διοικητικό μέτρο της θέσης σε αργία λαμβάνεται ακόμα και αν η εκτέλεση της οριστικής καταδικαστικής απόφασης έχει ανασταλεί συνεπεία άσκησης έφεσης κατά τα άρθρα 471 και 497, παρ. 1 και 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ή η εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής έχει ανασταλεί κατά τις διατάξεις των άρθρων 99- 104 του Ποινικού Κώδικα που αφορούν στην «υπό όρον αναστολή εκτελέσεως των ποινών (ΣτΕ 27/ 2008, 972/ 1994 κ.ά.).

Ε. Αναφορικά με την έκδοση αθωωτικής απόφασης και άρσης του διοικητικού μέτρου της αργίας.

Στην περίπτωση αυτή καταβάλλεται αναδρομικά η αντιμισθία του αποκατασταθέντος αιρετού από του χρόνου εκδόσεως της διαπιστωτικής σε βάρος του πράξης, καθόσον το διοικητικό μέτρο που του είχε επιβληθεί θεωρείται ως ουδέποτε επιβληθέν.